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Art. 186-bis l.f. - Concordato con continuità aziendale

Art. 186-bis l.f. - Concordato con continuità aziendale - Valutazione Azienda in 24 ore

Articolo 186-bis della legge fallimentare corredato di massime della giurisprudenza di legittimità e di merito

Art. 186-bis (Concordato con continuità aziendale) [*]

In vigore dal 22 febbraio 2014

Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell'azienda in esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.

Nei casi previsti dal presente articolo:

a)  il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura;

b)  la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori;

c)  il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al periodo precedente non hanno diritto al voto.

Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami d'azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all'atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.

Successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di tale nomina, provvede il tribunale. [**]

L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara:

a)  una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;

b)  la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.

Fermo quanto previsto dal comma precedente, l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.

Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività d'impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell'articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.

 

Note:

[*] Articolo aggiunto dall'art. 33, comma 1, lett. h), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012.

[**] Comma inserito dall’ art. 13, comma 11-bis, D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9.

 

 

MASSIME DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ E DI MERITO (ART. 186-BIS L.F.)

 Ordinate per data (dalla più recente)

 

Corte di Cassazione, Prima sezione civile, Sentenza n. 29742 depositata in data 20/11/2018

La Cassazione chiude una disputa giurisprudenziale molto lunga stabilendo che la continuità aziendale di cui all’art. 186-bis l.f. possa individuarsi anche nell’ipotesi di prosecuzione indiretta mediante contratto di affitto, oltre che mediante conferimento o cessione dell’azienda.

Stabilisce infatti la Corte che ai fini della “valorizzazione in termini oggettivi della prosecuzione dell’attività d’impresa, sembra potersi ritenere affatto indifferente la circostanza che, al momento dell’ammissione al concordato o del deposito della domanda, l’azienda sia esercitata dal debitore o, come nel caso dell’affitto della stessa, da un terzo, in quanto, in ogni caso, il contratto di affitto costituisce un semplice strumento per giungere alla cessione o al conferimento dell’azienda senza il rischio della perdita dei valori intrinseci, primo tra tutti l’avviamento, che un suo arresto, anche momentaneo, produrrebbe in maniera irreversibile”.

 

Tribunale di Arezzo 13 luglio 2018

Concordato preventivo - Piano - Forma mista - Disciplina applicabile - Criterio della prevalenza - Applicabilità (Legge fallimentare artt. 160, comma 4, 186-bis; L. 19 ottobre 2017, n. 155, art. 6)

Tenuto conto anche dei principi dettati dalla L. 19 ottobre 2017, n. 155, recante delega al governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza, al fine di stabilire se ad un concordato preventivo avente natura “mista”, cioè che preveda sia la continuità aziendale che la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, sia applicabile la disciplina di cui all’art. 186bis l.fall. ovvero quella del concordato liquidatorio, ivi compreso il limite minimo di soddisfacimento del 20% per i crediti chirografari di cui al comma 4 dell’art. 160 l.fall., occorre fare riferimento al c.d. criterio della “prevalenza”, valutando se il ricavato dei beni non funzionali rappresenti o meno la quota principale dell’attivo concordatario rispetto a quello derivante dalla prosecuzione dell’attività aziendale.

 

Tribunale di Roma 20 ottobre 2017, decr. - Pres. La Malfa - Rel. Odello Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Domanda con continuità aziendale - Ricorso con riserva - Partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti pubblici - Autorizzazione giudiziale - Esclusione (Legge fallimentare artt. 161, comma 6, 186 bis, comma 4; D.Lgs. n. 50/2016, art. 110)

L’autorizzazione a partecipare a procedure di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, l. fall., non può essere concessa all’impresa che ha proposto la sola domanda di concordato preventivo in continuità aziendale con ricorso cd. in bianco, trovando applicazione, l’anzidetta disposizione, nel caso di deposito di domanda di concordato corredata da proposta, piano e documentazione di rito e nel periodo intercorrente tra il deposito medesimo e la ammissione alla procedura della proponente. Il Tribunale di Roma, richiesto di concedere l’autorizzazione a partecipare ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 186bis, comma 4, l.fall., in favore di un’impresa che aveva depositato il solo ricorso in bianco concernente una domanda di concordato preventivo con continuazione dell’attività aziendale, ha negato detta autorizzazione sul rilievo che la norma invocata deve ritenersi operante per il solo periodo compreso tra il deposito della domanda di concordato piena, cioè corredata di proposta, piano e documentazione di rito, e l’ammissione del proponente alla procedura, escludendo - quindi - la possibilità di chiedere la suddetta autorizzazione nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda in bianco e il momento del deposito di tutta la documentazione riservata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall. (così già, in dottrina, V. De Sensi, Appalto pubblico e crisi d’impresa, in Dir. fall., 2015, 629). Secondo il Tribunale romano, infatti, la generale prescrizione dell’art. 186 bis, comma 5, l.fall, induce a ritenere che l’autorizzazione a partecipare alle procedure di affidamento di appalti pubblici presupponga sempre una valutazione, anche se sommaria, della capacità finanziaria e strutturale dell’impresa proponente a portare a buon fine, ove sia stato aggiudicato l’appalto e ciò sia a tutela dell’amministrazione pubblica appaltante, sia a tutela del ceto creditorio. In assenza di proposta e di piano, nella fase della cd. riserva non possono essere compiute tutte le necessarie verifiche e, quindi, l’art. 186 bis, comma 4, l.fall. non può trovare applicazione. A conforto della decisione, il Tribunale capitolino ha invocato anche l’art. 110 dell’attuale Codice degli Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) il quale stabilisce, al comma 4, che l'impresa che ha presentato domanda di concordato con continuità aziendale con riserva può (solo) eseguire i contratti già stipulati, con ciò escludendo (implicitamente) che la stessa possa partecipare a nuove gare. Il provvedimento in rassegna riflette il pensiero di quella parte della giurisprudenza che esalta “l’esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore contrattuale dell’Amministrazione” (così Cons. Stato 4 giugno 2015, n. 2737, in www. pluris-utetgiuridica.it) al fine di tutelare “il pubblico contraente dai rischi derivanti, sotto il profilo della corretta e completa esecuzione del contratto, da una situazione di dissesto o difficoltà finanziaria” (cfr. Cons. Stato 8 giugno 1999, 516, in Foro Amm., 1999, 1255) e, nel contempo, asseconda quell’orientamento che, dal citato disposto dell’art. 110, comma 4, del nuovo Codice degli Appalti, trae argomento per escludere radicalmente che le imprese con la sola domanda in bianco di concordato in continuità aziendale possano partecipare a tali gare (v. L. D’Orazio, Concordato con continuità aziendale, contratti pubblici e gare d’appalto, in Procedure concorsuali e diritto pubblico, (di) L. D’Orazio - L. Monteferrante, Milano, 2017, 412) e giunge, addirittura, ad affermare che lo stesso art. 110 avrebbe implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 186 bis, comma 4, l.fall. (v. R. Giani, La partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, in Procedure concorsuali e diritto pubblico, cit. 496; M. Attanasio, Procedure concorsuali ed appalti pubblici, in www.osservatorio-oci.org, 2016, 5). La decisione non appare, però, pienamente condivisibile perché sembra trascurare il dato letterale dell’art. 186, comma 4, l. fall., che, come è stato già osservato, subordina l’autorizzazione del tribunale al “parere del commissario giudiziale, se nominato”, con ciò facendo espresso riferimento alla fattispecie del concordato con riserva, ove tale eventualità si verifica (v. P. F. Censoni, Organi ed effetti del concordato, in Trattato delle procedure concorsuali, (di) A. Jorio e B. Sassani, Milano, 2016, 259; M. Attanasio, Procedure concorsuali ed appalti pubblici, cit., 3; F. Rolfi, Prosecuzione dei contratti e partecipazione ai contratti pubblici, in Il concordato in continuità,(di) F. Rolfi e R. Ranalli, Milano, 2015, 73). La decisione non sembra neppure cogliere lo scopo della riforma che, come è stato evidenziato, è quella di “guidare l’impresa oltre la crisi, anche preservando la capacità dell’impresa a soddisfare meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti” sicché sembra emergere un manifesto contrato con la finalità di “inibire all’impresa di partecipare alle gare per l’affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato” (v. Cons. Stato 27 dicembre 2013, n. 6272, in questa Rivista, 2014, 6, 667). Proprio sulla base di tali ultime considerazioni, la giurisprudenza amministrativa (seppur formatisi anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 110 del nuovo Codice degli Appalti) si è pronunciata per la legittimazione delle imprese con (sola) domanda in bianco di concordato preventivo con continuità aziendale a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica (v. Cons. Stato 3 febbraio 2016, n. 426, in www.dirittodeiservizipubblici.it; Cons. Stato 22 dicembre 2014, n. 6303, in www. mediaconsult.it; 27 dicembre 2013, n. 6272, cit.). Così anche l’ANAC, nella sua determinazione del giorno 8 aprile 2015. È pur vero che il vigente art. 110, comma 4, richiama le imprese in concordato con riserva solo con riferimento alla possibilità di dare esecuzione ai contratti già in essere, ma ciò - come è stato evidenziato - non consente di escludere che le stesse imprese possano anche partecipare alle gare, specie in difetto di esplicita abrogazione dell’art. 186 comma 4 l.fall. ed in presenza, ai sensi del comma 5 dell’art. 110, di un generico riferimento alle “imprese in concordato” che ben potrebbe deporre per le ipotesi in cui il concordato sia stato avviato e sia pendente con domanda in bianco (v. A. Pezzano e M. Ratti, Nuovo codice degli appalti e procedure concorsuali: prime riflessioni, in questa Rivista, 2016, 761; M. M. Mollicone, sub art. 186 bis l.fall., in Commentario alla legge fallimentare, (a cura di) A. Caiafa, Roma, 2017, 880).

 

Trib. Monza 26 luglio 2016, decr. (data della decisione) - Pres. ed Est. Nardecchia - Gruppo Industriale Busnelli S.p.a.

Al fine di stabilire se ad un concordato preventivo a natura “mista”, ossia che preveda sia la continuità aziendale che la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa, sia applicabile la disciplina della continuità di cui all’art. 186 bis l.fall. o quella del concordato liquidatorio, occorre fare riferimento al criterio della c.d. “prevalenza”, valutando se il ricavato dei beni non funzionali rappresenti o meno la quota principale dell’attivo concordatario destinato alla soddisfazione dei creditori, rispetto a quello derivante dall’affitto e poi dalla vendita dell’azienda.

 

Trib. Alessandria 18 gennaio 2016, decr. - Pres. ed Est. Santinello - B. G. & Fratello S.p.a.

La disciplina sulla continuità d’azienda prevista dall’art. 186 bis l.fall. trova applicazione non solo in caso di esercizio diretto da parte del debitore, ma anche in caso di affitto dell’azienda a terzi.

 

Trib. Siracusa 23 dicembre 2015, decr. - Pres. Alì - Est. Innaria - Bosello S.r.l. (avv. De Benedictis) c. Massa dei creditori

In tema di concordato preventivo con continuità aziendale, la previsione della dismissione di alcuni beni immobili considerati non più strategici per l’esercizio dell’attività ed il fatto che dalla loro liquidazione si preveda di ricavare un apporto prevalente rispetto a quello riveniente dalla prosecuzione in continuità dell’attività d’impresa non muta la natura del concordato, correttamente qualificato ai sensi dell’art. 186 bis l.fall.

 

Trib. Ravenna 29 ottobre 2015 (data della decisione), decr. - Pres. Gilotta - Est. Farolfi - A. soc. coop. p.a.

È astrattamente ammissibile la domanda di concordato preventivo il cui piano preveda una ipotesi di scissione societaria parziale da attuarsi successivamente alla omologazione, tale per cui la scissa proseguirà l’attività caratteristica, mentre la beneficiaria avrà l’esclusivo scopo di liquidare una parte dei beni destinati al soddisfacimento dei creditori concorsuali; in tal caso, però, il tribunale dovrà verificare se, in concreto, il piano e l’attestazione dimostrino quella funzionalità alla migliore soddisfazione dei creditori, così come previsto dall’art. 186 bis l.fall.

 

App. Firenze 31 agosto 2015 - Pres. Mascagni - Est. Di Falco - M. Real Estate S.r.l. (avv.ti Petraglia, Viola) c. Fall. M. Real Estate S.r.l. (avv. Lunghini)

La proposta di concordato preventivo che preveda la continuazione dell’attività d’impresa, assimilabile ad un esercizio provvisorio e con assunzione del relativo rischio, in funzione della successiva liquidazione integrale dell’attivo, è riconducibile alla previsione dell’art. 186 bis l.fall. quale concordato con continuità aziendale e, di conseguenza, deve essere corredata della relazione attestante che la prosecuzione dell’attività prevista dal piano è funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori.

 

Trib. Cassino 31 luglio 2014, ord. - Pres ed Est. Petteruti - De Marco S.r.l.

L’affitto di azienda è compatibile con sia con un concordato preventivo liquidatorio che con un concordato preventivo con continuità aziendale.

 

App. Venezia 27 marzo 2014 (data della decisione) - Pres. Rossi - Est. Di Francesco - Bassanina S.r.l. (avv. Rossetto, Perinello) c. Fall. Bassanina S.r.l. (avv. Manente)

La portata del sindacato del tribunale in sede di ammissione dell’imprenditore alla procedura di concordato in continuità aziendale è necessariamente più ampia rispetto alla ipotesi di valutazione della ammissibilità della proposta di concordato “senza continuità aziendale”, in quanto il giudice svolge in tal caso una più intensa funzione di presidio delle ragioni dei creditori valutando l’idoneità del piano a consentire un turnaround tale da compensare, mediante la creazione di valore conseguente alla prosecuzione dell’attività, gli effetti negativi per la massa dei creditori derivanti dagli atti e dai pagamenti autorizzati dal tribunale ai fini della prosecuzione dell’attività d’impresa.

 

Trib. Cuneo Sez. fall., 31-10-2013 - Damilano Automobili S.r.l.

In tema di concordato preventivo con continuità aziendale, configurabile anche nell'ipotesi di affitto d'azienda autorizzato dal tribunale in pendenza di domanda con riserva, può essere autorizzato il pagamento di crediti anteriori per prestazioni di servizi nella verificata sussistenza dei requisiti di essenzialità della prestazione per la prosecuzione dell'attività d'impresa e di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori, ai sensi dell'art. 182 quinquies, quarto comma, l.fall. attestati da professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lett. d), l.fall.