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Art. 161 l.f. - Domanda di concordato

Art. 161 l.f. - Domanda di concordato - Valutazione Azienda in 24 ore

Articolo 161 della legge fallimentare corredato di massime della giurisprudenza di legittimità e di merito

Art. 161 (Domanda di concordato) [1]

In vigore dal 21 agosto 2015

La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza.

Il debitore deve presentare con il ricorso:

a)  una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa;

b)  uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c)  l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore;

d)  il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

e)  un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta; in ogni caso, la proposta deve indicare l'utilità specificamente individuata ed economicamente valutabile che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore [2].

Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’ articolo 67, terzo comma, lett. d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. [3]

Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152.

La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. Al pubblico ministero è trasmessa altresì copia degli atti e documenti depositati a norma del secondo e del terzo comma, nonché copia della relazione del commissario giudiziale prevista dall’articolo 172. [4]

L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice, compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18. [5]

 

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. [6]

Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile e sotto la vigilanza del commissario giudiziale se nominato, sino alla scadenza del termine fissato. Il debitore, con periodicità mensile, deposita una situazione finanziaria dell'impresa che, entro il giorno successivo, è pubblicata nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. [7]

La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti. [8]

Fermo restando quanto disposto dall'articolo 22, primo comma, quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. [8]

 

Note:

[1] Articolo così sostituito dall'art. 2, comma 1, lett. e), D.L. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 maggio 2005, n. 80. Le presenti disposizioni si applicano altresì ai procedimenti di concordato preventivo pendenti e non ancora omologati alla data di entrata in vigore del medesimo decreto.

 [2] Lettera aggiunta dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente la presente lettera è stata così modificata dall’ art. 4, comma 1, lett. b), n. 1), D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132; per l’applicazione di tale ultima disposizione vedi l’art. 23, comma 1 del medesimo D.L. n. 83/2015.

[3] Comma sostituito dall'art. 12, comma 3, lett. a), D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, a decorrere dal 1° gennaio 2008 e, successivamente, così modificato dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale ultima disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012.

[4] Comma aggiunto dall'art. 12, comma 3, lett. b), D.Lgs. 12 settembre 2007, n. 169, a decorrere dal 1° gennaio 2008 e modificato dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 3), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale ultima disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente il presente comma è stato così modificato dall’ art. 4, comma 1, lett. b), n. 2), D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015, n. 132; per l’applicazione di tale ultima disposizione vedi l’ art. 23, comma 1, del medesimo D.L. n. 83/2015.

[5] Comma aggiunto dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 4), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente il presente comma è stato così modificato dall’ art. 82, comma 1, lett. a) e b), D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98.

[6] Comma aggiunto dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 4), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente il presente comma è stato così modificato dall’ art. 82, comma 2, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98.

[7] Comma aggiunto dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 4), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012. Successivamente il presente comma è stato così sostituito dall’ art. 82, comma 3, D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98.

[8] Comma aggiunto dall'art. 33, comma 1, lett. b), n. 4), D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 134; per l'applicazione di tale disposizione, vedi l'art. 33, comma 3 del medesimo D.L. 83/2012.

 

 

MASSIME DELLA GIURISPRUDENZA DI LEGITTIMITÀ E DI MERITO (ART. 161 L.F.)

Ordinate per data (dalla più recente)

 

CESSIONE DI RAMO DI AZIENDA NEL CONCORDATO CON RISERVA E DISCIPLINA DELLE OFFERTE CONCORRENTI Tribunale di Milano 31 maggio 2018 - Pres. Rel. Lupo - Smaltimenti Controllati SMC S.r.l. in concordato preventivo Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Domanda con riserva - Atti di straordinaria amministrazione - Autorizzazione - Cessione di ramo di azienda - Procedura competitiva ex art. 163 bis l.fall. - Necessità - Incompatibilità tra i tempi di svolgimento della procedura competitiva e la validità temporale dell’offerta di acquisto - Conseguenze (Legge fallimentare, artt. 161, comma 7, 163 bis)

L’autorizzazione del tribunale al compimento di un atto urgente di straordinaria amministrazione ex art. 161, comma 7, l.fall., consistente nella cessione di un ramo d’azienda oggetto di proposta irrevocabile di acquisto formulata in pendenza di concordato preventivo c.d. con riserva, presuppone sempre la possibilità di poter disporre una procedura competitiva ai sensi dell’art. 163 bis l.fall. e non può, pertanto, essere concessa allorquando i tempi occorrenti allo svolgimento della competizione risultino incompatibili con i termini di validità temporale dell’offerta di acquisito. Una società, proponente domanda di concordato preventivo c.d. in bianco, ha chiesto al Tribunale di Milano l’autorizzazione - ex art. 161, comma 7, l.fall. - a cedere con urgenza un proprio ramo di azienda, oggetto di offerta irrevocabile d’acquisto formulata dopo il deposito della domanda di concordato e con una brevissima validità temporale. Il Tribunale ha negato la chiesta autorizzazione, rilevando (oltre alla mancanza, nella specie, di un’effettiva urgenza di procedere alla cessione) che l’autorizzazione al compimento di un atto urgente di straordinaria amministrazione, ex art. 161, comma 7, l.fall., consistente nella cessione di un ramo d’azienda oggetto di proposta irrevocabile di acquisto, presuppone la possibilità di poter disporre una procedura competitiva ai sensi dell’art. 163 bis, comma 5, l.fall. e detta autorizzazione non può, pertanto, essere concessa quando (come nel caso a mano) i tempi occorrenti allo svolgimento della competizione risultino incompatibili con i termini (nella specie, assai brevi) di validità temporale dell’offerta irrevocabile di acquisito. Secondo il Giudice milanese, infatti, l’art. 163 bis l.fall. ha introdotto un principio di portata generale, secondo il quale gli atti di dismissione del patrimonio del debitore che ricorre al concordato devono essere effettuati mediante il preventivo espletamento di procedure competitive meglio dettagliate nella norma; disciplina applicabile, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ex art. 161, comma 7, l.fall. nonché all’affitto di azienda o di uno o più rami. A tale principio non può derogarsi neanche quando vi sia l’esigenza di evitare che il ritardo, derivante dall’espletamento della procedura competitiva, possa condurre a risultati contrari all’interesse dei creditori. Sulla questione si registrano opposti orientamenti tra i giudici di merito. Anche secondo il Tribunale di Firenze, l’autorizzazione al compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione implica la necessaria apertura della procedura competitiva ex art. 163 bis l.fall., che - a sua volta - esige la formulazione piena di un piano di concordato e, comunque, un lasso di tempo idoneo ad effettuare una pubblicità tale da consentire la conoscenza della procedura e la sua valutazione da parte della più ampia possibile platea di interessati. Di tal che detta autorizzazione deve essere negata allorquando non vi siano detti presupposti (v. Trib. Firenze 23 novembre 2016, in www. osservatorio-oci.org). Secondo il Tribunale di Roma, invece, in presenza di un’offerta di acquisto di un ramo aziendale presentata dopo il deposito della domanda di concordato, è possibile autorizzarne la cessione senza ricorso al meccanismo delle procedure competitive qualora l’urgenza di procedere non sia compatibile con l’espletamento delle formalità previste dall’art. 163 bis l.fall. Secondo lo stesso Tribunale, in tal caso, la cessione può essere autorizzata all’esito di una procedura competitiva deformalizzata da espletarsi sotto la conduzione e vigilanza del Commissario giudiziale (v. Trib. Roma 3 agosto 2017, in questa Rivista, 2018, 1, 83). In tale contesto, vi è anche chi ha ritenuto possibile, durante la fase di concordato con riserva, autorizzare in via d’urgenza l’affitto di un ramo di azienda, per salvaguardare l’integrità e il valore del ramo al fine della migliore soddisfazione dei creditori, e differire ad un momento successivo l’esperimento della procedura competitiva per l’individuazione del soggetto affittuario definitivo (cfr. Trib. Bergamo 23 dicembre 2015, in www.ilcaso.it). Il vivace dibattito giurisprudenziale riflette quello della dottrina. Secondo alcuni, l’inciso “in quanto compatibile” contenuto nell’ultimo comma dell’art. 163 bis l.fall. consentirebbe di escludere il ricorso alla procedura competitiva ogni volta vi fosse la necessita di salvaguardare l’integrità e il valore dell’azienda (v. A. Patti, L’evoluzione normativa dell’affitto d’azienda a rischio di depotenziamento “competitivo”, in questa Rivista, 2017, 516-517, con specifico riferimento al caso dell’affitto ponte. Così anche M. Greggio e G. Vidal, Un primo interessante caso di applicazione della novella di cui all’art. 163-bis l.fall. in www.fallimentiesocietà.it). Secondo altri, la vendita dell’azienda o di suoi rami prima dell’omologa, dovrebbe sempre essere improntata al principio della competitività, facendo però salva la possibilità di escluderla allorquando dalla cessione con procedura competitiva dovesse derivare un ritardo pregiudizievole all’interesse dei creditori (v. G. Bozza, Brevi considerazioni su alcune norme dell’ultima riforma, 2015, 28, in www.fallimentiesocietà.it). Si sostiene anche che l’art. 161, comma 7, l.fall. consentirebbe, nell’ambito di una complessiva comparazione di interessi, di privilegiare l’urgenza rispetto alla procedura competitiva ex art. 163 bis l.fall., ma non evitandola bensì adottando un modello più snello e deformalizzato, idoneo a conciliare le esigenze di speditezza con quelle di tutela dei creditori alla massima realizzazione dell’attivo (v. G.B. Nardecchia, Offerte concorrenti: la ricerca di un difficile equilibrio tra le ragioni del diritto e quelle dell’economia, in questa Rivista, 2018, 88).

 

 Cassazione Civile, Sez. I, 18 gennaio 2018, n. 1180 -Pres. A.- Didone - Est.M. Ferro - Fall. Nuova D. R. diM. S.a.s. c. Nuova R. D. R. di M. S.a.s. ed altro. Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Domanda con riserva - Sottoscrizione del debitore - Necessità - Esclusione (Legge fallimentare art. 161)

Ai fini della presentazione della domanda di concordato con riserva di cui all’art. 161, comma 6, l.fall., è sufficiente che il ricorso sia sottoscritto dal difensore munito di procura, non occorrendo che sia personalmente sottoscritto anche dal debitore (massima non ufficiale). Il dibattito inerente alla necessità che la domanda di concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.fall. sia sottoscritta anche dal debitore è stato risolto in termini negativi da Cass. 12 gennaio 2017, n. 598, che ha enunciato un principio conforme a quello enunciato nella massima. Non constano precedenti di legittimità in senso contrario.

 

Tribunale di Roma 20 ottobre 2017, decr. - Pres. La Malfa - Rel. Odello Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Domanda con continuità aziendale - Ricorso con riserva - Partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti pubblici - Autorizzazione giudiziale - Esclusione (Legge fallimentare artt. 161, comma 6, 186 bis, comma 4; D.Lgs. n. 50/2016, art. 110)

L’autorizzazione a partecipare a procedure di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, l. fall., non può essere concessa all’impresa che ha proposto la sola domanda di concordato preventivo in continuità aziendale con ricorso cd. in bianco, trovando applicazione, l’anzidetta disposizione, nel caso di deposito di domanda di concordato corredata da proposta, piano e documentazione di rito e nel periodo intercorrente tra il deposito medesimo e la ammissione alla procedura della proponente. Il Tribunale di Roma, richiesto di concedere l’autorizzazione a partecipare ad una gara per l’affidamento di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 186bis, comma 4, l.fall., in favore di un’impresa che aveva depositato il solo ricorso in bianco concernente una domanda di concordato preventivo con continuazione dell’attività aziendale, ha negato detta autorizzazione sul rilievo che la norma invocata deve ritenersi operante per il solo periodo compreso tra il deposito della domanda di concordato piena, cioè corredata di proposta, piano e documentazione di rito, e l’ammissione del proponente alla procedura, escludendo - quindi - la possibilità di chiedere la suddetta autorizzazione nel periodo intercorrente tra la presentazione della domanda in bianco e il momento del deposito di tutta la documentazione riservata ai sensi dell’art. 161, comma 6, l.fall. (così già, in dottrina, V. De Sensi, Appalto pubblico e crisi d’impresa, in Dir. fall., 2015, 629). Secondo il Tribunale romano, infatti, la generale prescrizione dell’art. 186 bis, comma 5, l.fall, induce a ritenere che l’autorizzazione a partecipare alle procedure di affidamento di appalti pubblici presupponga sempre una valutazione, anche se sommaria, della capacità finanziaria e strutturale dell’impresa proponente a portare a buon fine, ove sia stato aggiudicato l’appalto e ciò sia a tutela dell’amministrazione pubblica appaltante, sia a tutela del ceto creditorio. In assenza di proposta e di piano, nella fase della cd. riserva non possono essere compiute tutte le necessarie verifiche e, quindi, l’art. 186 bis, comma 4, l.fall. non può trovare applicazione. A conforto della decisione, il Tribunale capitolino ha invocato anche l’art. 110 dell’attuale Codice degli Appalti (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) il quale stabilisce, al comma 4, che l'impresa che ha presentato domanda di concordato con continuità aziendale con riserva può (solo) eseguire i contratti già stipulati, con ciò escludendo (implicitamente) che la stessa possa partecipare a nuove gare. Il provvedimento in rassegna riflette il pensiero di quella parte della giurisprudenza che esalta “l’esigenza di garantire l’affidabilità economica dell’esecutore contrattuale dell’Amministrazione” (così Cons. Stato 4 giugno 2015, n. 2737, in www. pluris-utetgiuridica.it) al fine di tutelare “il pubblico contraente dai rischi derivanti, sotto il profilo della corretta e completa esecuzione del contratto, da una situazione di dissesto o difficoltà finanziaria” (cfr. Cons. Stato 8 giugno 1999, 516, in Foro Amm., 1999, 1255) e, nel contempo, asseconda quell’orientamento che, dal citato disposto dell’art. 110, comma 4, del nuovo Codice degli Appalti, trae argomento per escludere radicalmente che le imprese con la sola domanda in bianco di concordato in continuità aziendale possano partecipare a tali gare (v. L. D’Orazio, Concordato con continuità aziendale, contratti pubblici e gare d’appalto, in Procedure concorsuali e diritto pubblico, (di) L. D’Orazio - L. Monteferrante, Milano, 2017, 412) e giunge, addirittura, ad affermare che lo stesso art. 110 avrebbe implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 186 bis, comma 4, l.fall. (v. R. Giani, La partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, in Procedure concorsuali e diritto pubblico, cit. 496; M. Attanasio, Procedure concorsuali ed appalti pubblici, in www.osservatorio-oci.org, 2016, 5). La decisione non appare, però, pienamente condivisibile perché sembra trascurare il dato letterale dell’art. 186, comma 4, l. fall., che, come è stato già osservato, subordina l’autorizzazione del tribunale al “parere del commissario giudiziale, se nominato”, con ciò facendo espresso riferimento alla fattispecie del concordato con riserva, ove tale eventualità si verifica (v. P. F. Censoni, Organi ed effetti del concordato, in Trattato delle procedure concorsuali, (di) A. Jorio e B. Sassani, Milano, 2016, 259; M. Attanasio, Procedure concorsuali ed appalti pubblici, cit., 3; F. Rolfi, Prosecuzione dei contratti e partecipazione ai contratti pubblici, in Il concordato in continuità,(di) F. Rolfi e R. Ranalli, Milano, 2015, 73). La decisione non sembra neppure cogliere lo scopo della riforma che, come è stato evidenziato, è quella di “guidare l’impresa oltre la crisi, anche preservando la capacità dell’impresa a soddisfare meglio i creditori attraverso l’acquisizione di nuovi appalti” sicché sembra emergere un manifesto contrato con la finalità di “inibire all’impresa di partecipare alle gare per l’affidamento dei pubblici contratti nelle more tra il deposito della domanda e l’ammissione al concordato” (v. Cons. Stato 27 dicembre 2013, n. 6272, in questa Rivista, 2014, 6, 667). Proprio sulla base di tali ultime considerazioni, la giurisprudenza amministrativa (seppur formatisi anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 110 del nuovo Codice degli Appalti) si è pronunciata per la legittimazione delle imprese con (sola) domanda in bianco di concordato preventivo con continuità aziendale a partecipare alle procedure ad evidenza pubblica (v. Cons. Stato 3 febbraio 2016, n. 426, in www.dirittodeiservizipubblici.it; Cons. Stato 22 dicembre 2014, n. 6303, in www. mediaconsult.it; 27 dicembre 2013, n. 6272, cit.). Così anche l’ANAC, nella sua determinazione del giorno 8 aprile 2015. È pur vero che il vigente art. 110, comma 4, richiama le imprese in concordato con riserva solo con riferimento alla possibilità di dare esecuzione ai contratti già in essere, ma ciò - come è stato evidenziato - non consente di escludere che le stesse imprese possano anche partecipare alle gare, specie in difetto di esplicita abrogazione dell’art. 186 comma 4 l.fall. ed in presenza, ai sensi del comma 5 dell’art. 110, di un generico riferimento alle “imprese in concordato” che ben potrebbe deporre per le ipotesi in cui il concordato sia stato avviato e sia pendente con domanda in bianco (v. A. Pezzano e M. Ratti, Nuovo codice degli appalti e procedure concorsuali: prime riflessioni, in questa Rivista, 2016, 761; M. M. Mollicone, sub art. 186 bis l.fall., in Commentario alla legge fallimentare, (a cura di) A. Caiafa, Roma, 2017, 880).

 

Cassazione Civile, Sez. I, 31 agosto 2017, n. 20618 - Pres. A. Didone - Est. F. Terrusi - Fall. Tecnogest S.r.l. in liquidazione c. Recknogest S.r.l. in liquidazione ed altri Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Deliberazione societaria - Atto organizzativo interno (Legge fallimentare art. 161)

La delibera di scioglimento della società è un atto organizzativo interno e non costituisce atto di straordinaria amministrazione soggetto, nel concordato preventivo con riserva, all’autorizzazione del tribunale (massima non ufficiale). Non constano precedenti in termini.

 

Cassazione Civile, Sez. I, 31 luglio 2017, n. 19009 - Pres. A. Didone - Est. G. Fichera - Fall. P.B. Costruzioni S.r.l. c. P.B. Costruzioni S.r.l. Concordato preventivo - Ammissione - Proposta - Deliberazione societaria (Legge fallimentare artt. 152, 161)

Nel concordato preventivo di una società di capitali la decisione di presentare la domanda di ammissione, salvo diversa previsione dello statuto, spetta all’organo amministrativo che delibera con verbale notarile da iscriversi nel registro delle imprese; sicché la domanda di concordato è inammissibile quando la relativa delibera sia stata assunta dagli amministratori in modo irrituale senza la verbalizzazione di un notaio, salvo che, prima della decisione del tribunale, l’assemblea dei soci aderisca alla domanda adottando una delibera con le forme prescritte dall’art. 152, comma 3, l.fall., trattandosi del medesimo organo da cui promanano i poteri degli amministratori). Non constano precedenti in termini.

 

Tribunale di Grosseto 14 marzo 2017, decr. - Giud. Delegato Frosini Concordato preventivo - Ammissione - Domanda - Divieto di acquisire diritti di prelazione (Legge fallimentare artt. 161, 168) [INEFFICACIA DELLE IPOTECHE GIUDIZIALI ISCRITTE NEI NOVANTA GIORNI ANTECEDENTI LA PUBBLICAZIONE DEL RICORSO]

Ai fini della declaratoria di inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, quest’ultima deve ritenersi avvenuta nel giorno in cui il cancelliere ne ha curato l’adempimento ai sensi dell’art. 161, comma 5, l.fall. e non in quella successiva in cui essa è effettivamente avvenuta. Il provvedimento del Giudice Delegato del Tribunale di Grosseto, seppur apprezzabile per l’ovvio tentativo di rimediare al pregiudizio, assai frequente nella prassi, derivante dal ritardo (spesso significativo) con cui avviene la pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato preventivo, non appare pienamente condivisibile. Il principio affermato, infatti, non sembra trovare adeguato conforto nel dato letterale delle relative disposizioni normative né, tantomeno, nella loro ratio. Com’è noto, con il D. L. 22 giugno 2012, n. 83, conv. con L. 7 agosto 2012, n. 134 (c.d. Decreto Sviluppo), il Legislatore ha inteso risolvere “il difetto di coordinamento tra l’articolo 168 e l’articolo 184 della legge fallimentare in materia di estensione soggettiva degli effetti del concordato. Il contrasto è (stato) risolto prevedendo, al quinto comma dell’articolo 161, la pubblicazione obbligatoria ed ex officio della domanda per concordato preventivo, ivi compresa quella anticipata, e individuando nel momento della suddetta pubblicazione il confine tra creditori concorsuali e no” (cfr. Disegno di legge, 26 giugno 2012, n. 5312, in www.parlamento.it). In particolare, l’art. 184 l.fall., che nell’impianto originario della l.fall., stabiliva che soggetti al concordato omologato fossero i creditori per titolo o causa anteriore al “decreto di ammissione alla procedura”, a seguito delle modifiche apportate, prevede oggi che il concordato vincoli coloro che sono divenuti creditori per titolo o causa anteriore “alla pubblicazione nel registro delle imprese” del ricorso per l’ammissione alla procedura. Parimenti, l’art. 168 l.fall., che nella sua originaria formulazione, faceva scattare il divieto di azioni esecutive e di acquisto di diritti di prelazione sul patrimonio del debitore dalla “presentazione del ricorso”, stabilisce oggi che il divieto operi dalla “pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese”. Il novellato l’art. 161, comma 5, l.fall. stabilisce, quindi, che il cancelliere deve curare la pubblicazione nel registro delle imprese della domanda di concordato preventivo “entro il giorno successivo al deposito in cancelleria”. In tale contesto è stato anche aggiunto l’ultimo periodo all’art. 168, comma 3, l.fall. il quale prescrive che le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Ed ancora è stato legato alla pubblicazione del ricorso il decorso dei termini di cui agli artt. 64, 65, 67, commi 1 e 2, e 69 l.fall. per il caso in cui alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento. Sebbene una parte della dottrina ritenga, ancora oggi, poco chiaro il significato della decorrenza dei citati effetti dalla pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese (v. G. Lo Cascio, Il concordato preventivo e le altre procedure di crisi, Milano, 2017, 359), altra parte della dottrina ha salutato con favore dette novità per avere esse reso più coerente ed omogeno il sistema (v. F. Lamanna, La legge fallimentare dopo il “Decreto sviluppo”, in Il Civilista, Milano, 2012, 40) determinando il superamento di quella sfasatura temporale per cui, fissando nel momento della presentazione del ricorso il divieto di azioni esecutive, si finiva per interessare non soltanto coloro che già, a quella data, risultassero creditori ma anche coloro che tali divenissero in un successivo momento, sino al deposito in cancelleria del decreto di ammissione oggetto della predetta domanda (così M. Montanari, La protezione del patrimonio del concordato preventivo, in Dir. fall., 2013, 662). In tale modo, inoltre, è stata legata la decorrenza di determinati effetti ad un evento obiettivo (cfr. U. Apice - G. Mancinelli, Diritto fallimentare, Torino, 2012, 471-472) e percepibile all’esterno (v. M. Fabiani, Nuovi incentivi per la regolazione concordata della crisi d’impresa, in Il corriere giuridico, 2012, 1272). A carico del cancelliere è posto solo un adempimento funzionale all’attivazione del meccanismo pubblicitario, cui non è collegato alcun effetto, ed il termine fissato per il suo compimento appare di natura meramente sollecitatoria, ipotizzandosi da parte di alcuni anche la possibilità in capo al debitore istante di provvedere direttamente surrogandosi in caso di omissione o ritardo dell’ufficio (v M. Montanari, La protezione del patrimonio del concordato preventivo, cit., 662). A fronte del testo normativo ritenuto ormai assai chiaro sul punto e della individuazione da parte del legislatore di un evento ben preciso (la pubblicazione), cui ricollegare il verificarsi di determinati effetti, avente l’innegabile prerogativa di garantire la astratta conoscibilità da parte dei terzi del momento da cui conseguono i ricordati effetti (cfr. F. S. Filocamo, sub art. 168, in La legge fallimentare, commentario teorico-pratico, (a cura di) M. Ferro, Padova, 2014, 2258) non appare, quindi, agevole predicare la retrodatazione della data di pubblicazione del ricorso ad un diverso momento, quale può essere il giorno della richiesta di pubblicazione da parte del cancelliere, che non è peraltro conoscibile ai terzi.

 

App. Bologna 18 luglio 2016 - Pres. Salvatore - Est. Guidotti 1.

Il disposto dell’art. 161, comma 9, l.fall. non impedisce esplicitamente la riproposizione nel biennio di una proposta di concordato con riserva, ex art. 161, comma 6, l.fall., qualora una precedente proposta sia stata dichiarata ammissibile e la procedura si sia poi estinta; tale norma, però, presuppone la legittimità della ulteriore proposta concordataria, che deve essere valutata con riferimento alla precedente dinamica processuale ed in ossequio ai canoni generali di correttezza e buona fede (nel caso di specie, è stata ritenuta inammissibile, per abuso del diritto, la proposta di concordato con riserva presentata a fronte di numerose istanze di fallimento e preceduta da altra domanda dichiarata ammissibile poi rinunciata nell’imminenza dell’adunanza dei creditori).

 

Trib. Rovigo 23 giugno 2016 (data della decisione), decr. - Pres. Paulatti - Est. Martinelli - I.B.T.C. S.r.l.

Gli obblighi informativi previsti nel concordato con riserva dall’art. 161, comma 8, l.fall. sono essenziali e connaturati alla struttura della procedura, dal momento che rappresentano il contraltare degli effetti protettivi di cui all’art. 168 l.fall.; ne consegue che l’omissione degli adempimenti imposti dal tribunale implica ex se la dichiarazione di inammissibilità della procedura concordataria, senza alcuna possibilità di surroga o sanatoria tardiva e senza che rilevi il fatto che nel periodo non oggetto di informativa non siano stati posti in essere atti lesivi delle ragioni creditorie.

 

 Trib. Asti 11 febbraio 2016, decr. - Pres. Donato - Est. Francioso

Va considerata come nuova proposta e non come mera modificazione o integrazione la proposta che preveda, rispetto alla precedente, elementi del tutto nuovi quali la formazione di classi, l’ingresso di un garante, la soddisfazione mediante datio in solutum, la costituzione di una newco, l’assegnazione del bene in leasing, la diversa percentuale offerta ai chirografari; di conseguenza, alla nuova proposta presentata dopo l’introduzione delle disposizioni di cui al D.L. n. 83/2015 vanno applicate le nuove norme, anche se la domanda originaria sia stata depositata in epoca anteriore alla novella legislativa.

 

Trib. Bergamo 23 dicembre 2015, decr. - Pres. Vitiello - Est. Golinelli

 

In caso di concordato con riserva ex art. 161, comma 6, l.fall., qualora vi sia necessità di salvaguardare l’integrità e il valore del ramo aziendale al fine della migliore soddisfazione dei creditori, il Tribunale può autorizzare in via d’urgenza l’affitto del ramo di azienda e differire ad un momento successivo l’esperimento di una procedura competitiva per l’individuazione di altro soggetto affittuario, ferma restando in ogni caso la necessità di esperire procedure competitive al momento della vendita dell’azienda (nel caso di specie, il Tribunale ha autorizzato la stipula dell’affitto di azienda con assunzione a carico dell’affittuario degli oneri per la manutenzione straordinaria necessari per la prosecuzione dell’attività produttiva che altrimenti sarebbe stata compromessa).

 

Cassazione Civile, sez. VI - 1, 18 dicembre 2015, n. 25589 - V. Ragonesi - Est. G. Mercolino - Z.C. c. Fallimento della Orange s.r.l.

(Vedi Cass. 7 marzo 2013, n. 5705; Cass. 9 settembre 2014, n. 18922; Cass. 4 novembre 2015, n. 22450)

Il credito relativo al compenso per prestazioni professionali rese anteriormente alla dichiarazione di fallimento dell’imprenditore e riguardanti l’attività difensiva inerente ad una domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.fall. dichiarata inammissibile per mancato deposito della proposta, del piano e della relativa documentazione non è prededucibile ai sensi dell’art. 111, comma 2, l.fall., sia perché, non arrecando alla procedura concorsuale alcun beneficio in termini di accrescimento dell’attivo o salvaguardia della sua integrità, non può dirsi collegato occasionalmente o funzionalmente con la stessa, sia perché la prededucibilità è espressamente esclusa dall’art. 11, comma 3quater, del d.l. n. 145 del 2013, conv. con modif. dalla l. n. 9 del 2014, di natura interpretativa, per il quale i crediti relativi alle procedure di concordato sono prededucibili nel successivo fallimento alla duplice condizione che il deposito della proposta, del piano e della documentazione sia avvenuto nel termine fissato dal tribunale e che sia stato pronunciato senza soluzione di continuità il decreto di apertura di cui all’art. 163 l.fall.

 

App. L’Aquila 25 novembre 2015 (data della decisione) - Pres. Fiore - Est. D’Orazio

L’incarico conferito ai professionisti, durante il concordato con riserva, per la redazione del piano e per la predisposizione dell’attestazione di fattibilità dello stesso e di veridicità dei dati aziendali, rientra nel novero degli atti di ordinaria amministrazione in quanto tali attività sono essenziali ed indefettibili per la corretta prosecuzione della procedura di concordato preventivo; rappresentano altresì atti di ordinaria amministrazione i pagamenti dei compensi ai professionisti stessi, qualora se ne ravvisi la proporzione economico-finanziaria in rapporto alla particolare situazione dell’impresa, nella misura in cui l’assunzione dell’opera professionale e la rilevanza dell’impegno di spesa possano pesare sulla sua precaria condizione economica.

 

Trib. Rovigo 24 novembre 2015 - Pres. D’Amico - Est. Martinelli - Grandi Molini Italiani S.p.a.

Ai fini della distinzione tra atti di ordinaria e di straordinaria amministrazione nel concordato con riserva, le attività di gestione dell’impresa funzionali alla realizzazione del piano anticipato dal debitore ed in determinati limiti periodici di importi devono essere qualificate come atti di ordinaria amministrazione, non potendo venire in rilievo il valore assoluto delle singole operazioni, bensì dovendosi bilanciare il valore dell’atto ai valori della produzione, considerare la teologia dell’atto alla realizzazione dell’interesse della massa dei creditori e la produzione finale di attività (nella specie, il tribunale ha indicato gli atti di ordinaria amministrazione in € 20 milioni mensili per acquisti di materia prima ed imballi ed in € 4 milioni mensili per le altre tipologie di costi).

 

Trib. Rovigo 17 novembre 2015 - Pres. D’Amico - Est. Martinelli – Braida

Ai fini della concessione del termine di cui all’art. 161, comma 6, l.fall. non è necessaria, neppure in via sommaria, la previa determinazione degli aspetti essenziali  della proposta e del connesso piano concordatario, atteso che, da un lato, il legislatore lascia all’imprenditore la facoltà di depositare, in via alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’art. 182 bis l.fall., dall’altro il tribunale può comunque assumere sommarie informazioni, ai sensi dell’art. 161, comma 7, l.fall., oltre al parere del commissario, al fine di autorizzare o meno gli atti urgenti di straordinaria amministrazione richiesti dal debitore, con la conseguenza che è in ogni caso attivabile un idoneo procedimento attraverso il quale fare emergere, laddove necessario, almeno i tratti essenziali della formulanda proposta, così da evitare il compimento di iniziative in contrasto con la medesima.

 

Trib. Trento 15 ottobre 2015 (data della decisione), decr. - Pres. Avolio - Est. Attanasio

Le nuove regole introdotte dalla L. n. 132/2015, che ha convertito il D.L. n. 83/2015, non si applicano alle procedure instaurate con domanda di concordato c.d. con riserva depositata in data anteriore alla sua entrata in vigore, anche se la proposta, il piano e l’ulteriore documentazione sono stati depositati in epoca successiva.

 

Cassazione, Sez. I, 18 maggio 2015, n. 10086 - Pres. Ceccherini - Est. Didone - ETR S.p.a. c. Trade Impex S.p.a. in liq. e in c.p. e al. (legge fallimentare artt. 161, 162, 177, 180, 183)

Nel concordato con cessione dei beni, fuoriesce dal controllo giudiziale sul giudizio di fattibilità un sindacato sull’aspetto pratico-economico sulla proposta, e dunque sulla correttezza della indicazione della misura del soddisfacimento percentuale offerto dal debitore ai creditori: la mancanza di un vincolo reagente sull’ammissibilità, rende invero la percentuale di pagamento una mera modalità dell’impegno assunto, esaurito con la messa a disposizione dei beni liberi da limitazioni ignote ai creditori ed impedienti una proficua liquidazione, se non è vi è stato uno specifico obbligo in tal senso. Così, se la società debitrice, nel corso del giudizio di omologazione, si limiti a condividere le osservazioni critiche del commissario giudiziale circa l’effettiva e dunque ridotta percentuale probabilmente distribuibile ai creditori, l’omologazione del concordato ciò nonostante non equivale ad un giudizio di ammissibilità di una proposta peggiorativa. Va invece escluso che il tribunale possa evitare il controllo del raggiungimento delle maggioranze, questione che costituisce oggetto - sia nel regime intermedio, proprio del caso che dopo il decreto n. 169 del 2007 - di un rilievo officioso, vi siano o meno state opposizioni e perciò non è configurabile alcuno sbarramento per eventuali censure svolte solo in sede di reclamo ex art. 177 l.fall.

 

Trib. Monza 18 luglio 2014, decr. - Pres Paluchowski - Est. Nardecchia - SDS S.p.A.

Nel concordato preventivo con riserva prospettato dal debitore come concordato liquidatorio e non in continuità, il pagamento dei crediti anteriori è possibile unicamente in forza dell’art. 161, settimo comma, l.fall., nella parte in cui consente il compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione con l’autorizzazione del tribunale, previo parere del commissario giudiziale, se nominato; tale autorizzazione può essere concessa soltanto in caso eccezionali ove la vantaggiosità dell’atto sia manifestamente evidente con riguardo a tutti i creditori concordatari, comportando un aumento dell’attivo e/o un decremento del passivo, e purché il pagamento avvenga nel rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione e ciò in quanto tali pagamenti, legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’art. 161 l.fall., in caso di successivo fallimento, non sono soggetti all’azione revocatoria ai sensi del novellato art. 67, comma 3, lett. e) l.fall.

 

Trib. Brescia 9 luglio 2014, decr. - Pres. Rosa - Est. Del Porto - Sanagens s.r.l.

La domanda di concordato preventivo con riserva presentata senza il bilancio dell’ultimo esercizio, anche se non ancora approvato (nella specie, per mancato raggiungimento del quorum), è inammissibile, atteso che la locuzione “unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi” di cui all’art. 161, sesto comma, l.fall., deve essere interpretata, quanto alle società di capitali, nel senso della necessaria produzione dei bilanci redatti, approvati e depositati nel rispetto delle norme codicistiche.

 

Trib. Palermo 4 giugno 2014, decr. - Pres. Novara - Est. Giammona - Vini del Sus S.a.s.

1. È ammissibile la domanda di concordato di gruppo ove il piano risponda all’interesse dei creditori, favorendo un’attività liquidatoria unitaria in virtù delle strette connessioni esistenti tra le società e/o imprese facenti parte del gruppo e prevedendo l’abbattimento dell’esposizione debitoria infragruppo, così da rendere possibile la prosecuzione dell’attività aziendale nel suo complesso, attraverso l’intervento di un assuntore appositamente costituito.

2. È ammissibile la domanda di concordato di gruppo qualora la proposta, il piano e la relazione degli esperti tengano adeguatamente distinte le attività e le passività di ogni singola impresa del gruppo e risultino, pertanto, idonee a consentire ad ogni singolo creditore di verificare la propria posizione creditoria e l’impatto della proposta concordataria sul soddisfacimento della stessa, nonché l’alternativa in caso di liquidazione fallimentare.

 

Trib. Bergamo 26 aprile 2014, decr. - Pres. ed Est. Vitiello

Durante il periodo di concordato con riserva, il Tribunale può autorizzare il debitore, ai sensi dell’art. 161 settimo comma l.fall., alla definizione di un accertamento con adesione con l’Agenzia delle entrate qualora la stessa comporti un considerevole vantaggio per la massa dei creditori e non implichi alcun rischio di alterazione dell’ordine della cause di prelazione.